ICML 2016精选论文 | AI科技评论周刊

进入新世纪以后，我们党明确提出构建民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会主义和谐社会。

[61] See Executive Order on Protecting Americans' Sensitive Data from Foreign Adversaries, （9 Jun. 2021） [62] See Congyan Cai, New Great Powers and International Law in the 21st Century, 24 European Journal of International Law.754, 795 （2013）。这种抉择的作出，很大程度上受到了不同国家经济制度和对数据技术掌控能力的影响。

[3]在此次逆全球化中，新兴国家力量的崛起也深刻影响着网络空间规则的形成。在此基础上，进一步关注数据治理规则的博弈，从双边合作到多边规则形塑再到单边制裁回潮三个层面审视当前数据规则的对垒。（一）坚守本地主义的数据本地化存储 在参与全球数据博弈的过程中，中国首先要明确在网络空间的主权立场。美国尽管依靠强大的技术和经济实力通过全球主义的方式推行理念，以进攻姿态在全球网罗可利用的数据，但同时其也通过完善本国法律保护自身数据主权和公民隐私权。三类则是指立法类型可以分为以下三种类型：一是在宪法和普通法下对信息隐私权的一般保护，其中以1974年《隐私法案》为典型。

[71]在两个小组的运作中，中国为弥合各方分歧发挥了重要作用。在互联网领域，无论是硬件与软件供应还是互联网服务，以亚马逊、微软、苹果为代表的美国企业居于主导地位，美国人能够控制的数据疆域几乎覆盖全球。罪刑法定的经典表达是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，罪刑法定要求对什么是犯罪、有哪些犯罪、犯罪的构成要件、有哪些刑种、各个刑种如何使用、各具体罪的如何量刑，都应该由刑法来加以确认。

[[102]]刑法教义学所追求的价值中立正好与主导当前法学界的第五代法律人的人生境遇相契合：年轻时经历文革，恢复高考后进入知名法学院学习成为法学界的黄埔一期，进入法律职业后对政治改革、公民社会、民主政治、依法治国等都保有极大的热情。不仅如此，自由主义甚至已经超越了西方这一地理和学术空间的限制，苏东剧变之后，共产主义在政治实践上一度丧失了发言权，自由民主制成为历史终结后的唯一选择。犯罪的本质在于其社会危害性，这个抽象定义存在的基础在于人民利益的集合性，为了维护政治稳定等国家大局，个人是可以暂时牺牲的，这种逻辑在严打时期还会不时地显现出来。在改革开放之前，知识分子就已经采取迂回的策略来抵抗学术政治化的国家部署，而改革开放之后则更容易为自由主义找到现代化等语词的支持： 1949年以后，自由主义传统表面上让位于知识分子对马克思主义正统地位的尊崇，但事实上仍潜藏于资深学者对心智独立和专业自主性所持的坚守立场，并体现于1950年代及60年代早期以历史主义为掩护而对史学极端政治化所作的顽强抵抗。

施密特敏锐地发现，近代以来，当我们再谈论法治时，已经接受了一种政治正确的法治观，那就是建立在公民自由的预设上的公私对峙和权力分立原则。如果严格按照字面意思来解释的话，1997年《刑法》第3条不仅确认了罪刑法定要求的出罪，还规定了入罪的情形：既不能在法律规定是犯罪时去罪，也不能在法律没有规定时入罪，两者合起来才是完整的中国特色的罪刑法定。

这次刑法修订的基本思路是顺应时代潮流，确立罪刑法定等倾向于人权保障的基本原则，并将渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个口袋进行具体化，避免刑罚的随意性。礼法传统尊重熟人社会中个人的文化关系网络，允许儒家所追求的差序化的礼仪进入法治之中。[[90]]在刑法领域，政治自由主义、民主和分权、一般预防在内的原则在国际上都具有很强的生命力，这些成为了刑法知识转型的方向。建国后形成的社会主义法律传统以追求实质平等为基本特色，正好可以成为中和自由主义法学上述缺陷的平衡器。

同时，改革开放后的法学的知识转型与重构，不仅关乎中国法治的未来，也关乎社会主义与资本主义两种治理手段的未来。社会危害性为刑法提供了具有伸缩性的抓手，可以根据需要将触角伸到很多没有被刑法直接规范的行为上去。[[66]]经过改造的刑事政策，可以更好地被刑法所吸纳，两者至少在权利话语这一层贯通起来。[[81]]然而，偏颇的自由主义却构成了中国当下包括法学界在内的学术界的基本共识，正如汪晖先生敏锐发现的那样，中国在引入自由主义时，并没有完整地吸纳西方自由主义的整体，平等主义、社群主义等因素付之阙如。

在我们所讨论重实质主义的苏俄化刑法中，类推制度和刑事政策维持了刑事法网的完备和必要的弹性：第一，1979年《刑法》规定了类推制度，可以在刑法分则没有明确规定的情况下比照最相类似条款定罪量刑当然，这种价值诉求被学者们有意地隐藏，从四要件到三阶层的转变无关历史，无关政治，仅仅关涉学术，关涉逻辑，[[59]]三阶层理论的采纳只是去政治化的一个环节，最终需要构建与政治无涉的刑法思维理论、方法论、学术体系，这套全新的刑法知识体系就是取自德日的刑法教义学。

[[35]]甚至受国际化影响的俄罗斯人也曾简单地相信民主、市场经济的许诺，认为伴随民主的形式要素与市场经济法律支柱的引入，转型过程将会以一种‘令人满意的的方式终结。价值判断连接了犯罪论与刑罚论，使得我们可以在侵害行为中选出应该受刑罚处罚的部分，在这个意义上，四要件学说可能简单，但是其对社会危害性的偏重，倒是直接点明了犯罪的本质——社会危害性的确认本身就是一种价值判断。

[[68]]不管学者们采取什么解释进路，他们在去罪化、保障人权上达成高度共识：形式主义者希望以刑法条文严格限制仅仅具有实质危害性的行为入罪，实质主义者则希望以价值衡量出罪。此后，司法考试又恢复了四要件的正统地位。[[65]]借助宪法对刑法的指导，限制国家权力、保护人权成为宪法和刑法的共同价值，无论是在顶层设计中，还是在扰乱公共秩序罪、严重职务犯罪的终身监禁刑等具体司法适用中，这两项价值都成为重要的评判标准，刑事政策在人权等思潮的过滤下被纳入刑法教义学中。然而，人民这个概念背后的公共利益正在被日益崛起的公民伦理所解构：刑法所应该维护的仅仅是个人法益，在不涉及国家的关系中，只要个人的行为不侵害他人，就应该是无罪的，这在聚众淫乱去刑化的讨论中体现地最为明显，主张聚众淫乱行为去罪化的学者也并不是认为社会风化不重要，而是基于个人权利至上的考虑，担心国家手中的权力会损害公民的自由。但是正如我们在前所揭示的那样，无论是罪刑法定原则的确立，还是三阶层犯罪论重构，刑法教义学主张背后隐藏着的是自由主义的基本诉求，去苏俄化主张实际上是西方化、自由主义化的另一个表现。至于如何中和、妥协、整合，则是一个理论与实践的双重命题。

[46]之所以要强调一下罪刑法定，主要是为了实现拨乱反正，需要借助罪刑法定来恢复法律秩序。[[100]] 姜涛. 刑法中的聚众淫乱罪该向何处去[J]. 法学，2010（6）. [[101]] 罗伯特·诺齐克. 无政府、国家和乌托邦.[M]. 姚大志，译. 北京：中国社会科学出版社，2008. [[102]] 劳东燕. 刑法中的学派之争与问题研究[M]. 北京：法律出版社，2015. [103] 根据许章润教授对中国法律人所做的代际划分，第五代法律人主要是指1977年恢复高考之后约十年间毕业于名校法学院并进入法律职业的法律精英，刑法学界的陈兴良教授等人就是杰出代表。

主张阶层犯罪构成理论的学者认为，四要件学说不仅会导致社会危害性的一枝独秀，也无法回应某些特殊情形中的逻辑悖论，如四要件下不负刑事责任的人无罪和紧急避险的无罪没有区别，而阶层论能够很好解决这些问题。然而，从严打到宽严相济，这更多是政治立场的转变，难以保证严打之类的情况不再出现。

作为西方最为重要的政治意识形态，自由主义的命运在经历短暂的波折后重新成为主流，无论是激进主义还是保守主义，都认可自由主义关于个人权利与自由的观点，从新右派保守主义到民主社会主义，现在似乎都成了自由主义者，[[88]]它们的细微区别只在于实现这些价值的形式不同而已。以美国为例，自由主义与保守主义之间的共识远大于分歧，所以迪昂才会说两者提供给美国人民的政治议题是一系列虚假选择，两党都没有给民众提供自由主义之外的选择，失败的意识形态下的党派之争无法掩饰它们同为自由主义的不同子嗣的事实。

在2005年12月的全国政法工作会议上提出了宽严相济的刑事政策。在我们所说的刑法领域中，自由主义所秉持的公私对立要求我们最大限度地限制国家的刑罚权，在犯罪嫌疑人与被告人权利的基础上构建刑法哲学。在构成要件该当性中清除价值考量，构成要件该当性与普通的侵权构成几无二致，成为中性的物理判断。唯有认清这一点，才能做到兼容并包、更好地实现法学知识转型，也才能够回应彻底去苏俄化所可能带来的问题。

[[13]]新中国深受苏联法治思维的影响，强调阶级意志论的法本质观、纯粹工具论的法功能观、法学中的国家主义倾向等等。[[33]]这些新的解读仍然以马克思主义为旗帜，但是与我们熟知的革命法制思想相距甚远，当时之所以没有直接采用法学去苏俄化的说法，乃是因为社会主义老大哥的苏联意象依旧有着特殊的含义，直接提出去苏俄化会带来政治上的波动。

[[69]]这或许是追求刑法的知识转型更为真实的意图，只有在这样的宗旨下大家能够求同存异——即便学界对刑法教义学的定义莫衷一是，也能对法教义学本身却异口同声。革命逻辑投射到法学研究上，建立起革命-阶级斗争-敌我矛盾的思维链条，[[20]]在阶级斗争话语占主导的年代里，所有法律部门都可以披上阶级性、革命性的外衣，革命、反革命本是政治术语，建国后经由《惩治反革命条例》等慢慢进入法制化轨道，成为一切政治犯罪的口袋。

因此，人民法院处理这类纠纷时，不应该单纯从当事人本身的家庭幸福来着想，应该充分考虑到判决以后对于抵制资产阶级思想、提倡共产主义道德风尚、巩固社会主义家庭、保护妇女及子女合法利益等方面所起的应有作用。为了实现政治与刑法的分离，就要隔断政治因素通过刑事政策进入刑法的可能。

中国之所以能够迅速接受罪刑法定，主要与新中国成立后的政治运动的历史密切相关。随着社会形势的发展，1979年刑法越来越不符合脱离现实，立法机关从1988年开始考虑修订刑法。中国官方已经明确提出前后三十年不能互相否定的论断，[[9]]如何在受苏联影响的社会主义法学传统与自由主义法治传统之间进行平衡，成为法学走向成熟过程中所要回答的一个重要命题。自由主义法学认为，法律所要做的仅仅是设定机会平等的框架，理性的个人会很好地维护自己的权利。

1954年《宪法》在国家机构之后专门设立公民的基本权利和义务一章，但权利非常容易被诉诸阶级斗争的革命话语所取代。随着改革开放后经济生活的地位逐渐上升，中国迎来了一场大的变革，法学的知识重构逐渐拉开，惩罚和制裁不再是法律最为重要的功能，法理学对法律规则的逻辑构成进行重新构建，开始淡化制裁的痕迹，以法律后果这样的中性词代替赤裸裸、硬邦邦的制裁。

苏联刑法学中的社会危害性理论、闭合式的犯罪构成学说，可以更好地实现上述目的，这成为了中国刑法学习的模板。但是，在中国语境下，受苏俄影响的刑法学研究缺少理论性和知识性，同期德日刑法学知识大量进入中国，中国刑法学的知识转型就表现为从苏俄刑法学向德日刑法学的转变。

而一旦罪刑法定的推行不利于实现政治上的目的了，就要毫不迟疑地修正，采取必要的类推。法律存在的目的就是以制度性的方式来防止权力侵犯权利，公私对峙的基本理念在西方历史悠久，这一原则至今仍然是法治的基本原则，构成宪政主义的基石。